Keine Entwarnung für IT-Freelancer und deren Auftraggeber

Was haben Bayer, Bertelsmann, BMW, Gruner & Jahr und Axel Springer gemeinsam? Diese Unternehmen haben sich von ihren freiberuflichen Mitarbeitern getrennt oder sind gerade dabei, dies zu tun. Sie sind die Vorreiter einer Welle, die ab April 2017 den gesamten IT-Projektmarkt erfassen wird. Dann treten die neuen Gesetze zur Arbeitnehmerüberlassung und die Neuregelung von Werkverträgen in Kraft. Auf den ersten Blick betreffen beide Gesetze IT-Freiberufler nicht. Die Computerwoche frohlockte schon "Neue Arbeitsmarkt-Gesetze betreffen IT-Freiberufler nicht" [1] und gab Entwarnung für "Hunderttausende Betroffene, darunter IT-Berater, Softwareentwickler und Unternehmensberater". Doch ganz so erfreulich ist es nicht.

Schutzschirm der Vermittlungsagenturen wirkt nicht mehr

Die Vermittler von IT-Dienstleistern sind sehr wohl von den neuen Arbeitsmarkt-Gesetzen betroffen, da die sogenannte "verdeckte" Arbeitnehmerüberlassung zukünftig verboten ist. Mit Hilfe von Arbeitnehmerüberlassungserlaubnissen "auf Vorrat" haben Vermittlungsagenturen ihre Kunden vor Regressforderungen staatlicher Stellen im Falle von festgestellter Scheinselbständigkeit geschützt. Dieser Schutz war einer der Hauptgründe für den rasanten Aufstieg der Vermittlungsagenturen im IT-Projektmarkt, seitdem 1999 das erste Scheinselbständigkeitsgesetz von der Regierung Schröder/Fischer verabschiedet wurde. Die Endkunden waren mit Hilfe dieses Tricks der Vermittler relativ sicher. Das ist ab April 2017 vorbei. Dann haftet der Endkunde in jedem Fall. 

Scheinselbständigkeit hat weitreichende Folgen für den Endkunden

Ohne den von den Vermittlern aufgezogenen Schutzschirm hat die Feststellung von Scheinselbständigkeit eines "freien Mitarbeiters" weitreichende finanzielle und rechtliche Folgen: Der vermeintlich bisher "freie Mitarbeiter" wird nachträglich zum Arbeitnehmer. Der bisherige Auftraggeber zum Arbeitgeber und muss rückwirkend bis zu vier Jahre (bei Vorsatz bis zu 30 Jahre) die Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung nachzahlen (§ 25 SGB IV). Da der "freie Mitarbeiter" als Angestellter nicht zum Ausweis von Umsatzsteuer in seinen Rechnungen berechtigt war, ist der bisher erfolgte Vorsteuerabzug des Auftraggebers unzulässig und muss dem Finanzamt zurückerstattet werden. Wird auch arbeitsrechtlich die Arbeitnehmereigenschaft des "freien Mitarbeiters" festgestellt, so hat der Scheinselbständige ab dem Zeitraum dieser Feststellung alle Rechte eines Arbeitnehmers, inklusive Kündigungsschutz, Urlaubsanspruch sowie Lohnfortzahlungsverpflichtung im Krankheitsfall. Der "neue" Arbeitnehmer hat ein Anrecht auf laufende Nettogehaltszahlungen in der Höhe des bisherigen Honorars.

Prüfungsanforderungen an selbständige Auftragnehmer sind hoch

Leider gibt es zur Prüfungspraxis der DRV im Internet zahllose Halb- und Falschinformationen. Das liegt besonders daran, dass sich die gesetzliche Grundlage und die Prüfungspraxis gründlich geändert haben, im Netz aber nach wie vor viele veraltete Informationen auffindbar sind. Bis Ende 2002 gab es feste Kriterien, nach denen die DRV auf Scheinselbständigkeit geprüft hat. Anfang 2003 entfielen die Kriterien. Es dauerte bis 2009, bis die DRV auch ihre Entscheidungspraxis änderte. Seitdem ist nach Angaben des VGSD die Anzahl der freiwilligen Statusfeststellungsverfahren, die auf 'abhängig beschäftigt' – also scheinselbständig – entschieden wurden, von weniger als 20 Prozent auf knapp 45 Prozent angestiegen [2].

Die Frage, ob Scheinselbständigkeit vorliegt oder nicht, ist ohne Fachanwalt kaum zu beantworten. Früher gab es die Möglichkeit, mit Projektbeginn ein freiwilliges Statusfeststellungsverfahren bei der Deutschen Rentenversicherung BUND (DRV) zu beantragen. Davon muss heute allerdings abgeraten werden.

Ist die Arbeitnehmerüberlassung eine Alternative?

Zu befürchten ist, dass sich außer Bertelsmann & Co. weitere Firmen aus dem Projektgeschäft mit Freelancern zurückziehen, da deren Einsatz zu riskant wird. Viel einfacher ist es, sich die benötigten Experten im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung auszuleihen. Das ist der Weg, den Bertelsmann & Co. derzeit beschreiten und dem ab dem nächsten Frühjahr viele Unternehmen folgen werden.

Doch die Arbeitnehmerüberlassung ist nach Auskunft von Vermittlern und Kunden bis zu 35 Prozent teuerer als die bisherige Praxis der Beauftragung von Freelancern. Ein weiteres Problem hat der Einkaufsleiter eines weltbekannten Technologieunternehmens mir gegenüber angesprochen: "Wir sind darauf angewiesen, die hellsten Köpfe bei uns einzusetzen. In die ANÜ geht aber nur das Mittelmaß. Wie können wir uns den Zugang zu den Besten erhalten, ohne mit der DRV in Konflikt zu geraten?"

Einige Vermittler haben sich bereits auf die neue Sachlage eingestellt. So hat die IT-Projektgenossenschaft ein Modell entwickelt, wonach Freelancer und Endkunden auch zukünftig rechtssicher zusammenarbeiten können[3]. Allerdings verlangt das Modell beiden Seiten viel ab. Insbesondere die Endkunden müssen sich darauf einstellen, dass die Zeiten des Bodyleasing vorbei sind. Sie kaufen zukünftig keine Köpfe sondern Dienstleistungen ein.

Der Gesetzgeber ist nach wie vor in der Pflicht, eine praktikable Abgrenzung zwischen Selbständigen und Arbeitnehmern vorzunehmen. Die Neureglung des Arbeitsvertrags in § 611 a BGB reicht dafür nicht aus.